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1. Kapitel: Einleitung

Ein Arbeitgeber kann das Arbeitsverhältnis mit einem Mitarbeiter kündigen. Sind im Betrieb mehr als 10 Mitarbeiter beschäftigt und ist der betroffene Arbeitnehmer länger als sechs Monate angestellt, so findet das Kündigungsschutzgesetz Anwendung. Danach darf die Kündigung nicht sozialwidrig sein. Sozialwidrig ist die Kündigung, wenn sie nicht auf verhaltens-, personen-oder betriebsbedingten Gründen beruht.
Im Folgenden folgt die Darstellung der Wirksamkeitsvoraussetzungen der Kündigung aus betrieblichen Gründen.

Übersicht:

A. Dringende betriebliche Gründe
I. Inner- oder außerbetriebliche Gründe
II. Unternehmerentscheidung
III. Wegfall des Beschäftigungsmöglichkeit
IV. Unvermeidbarkeit der Kündigung
B. keine anderweitige Weiterbeschäftigungsmöglichkeit
I. auf anderem freien Arbeitsplatz
II. keine Versetzung nach Umschulung
III. keine Weiterbeschäftigung zu geänderten Bedingungen
C. Ordnungsgemäße Sozialauswahl
I. Einzubeziehender Personenkreis: vergleichbare Arbeitnehmer
II. Herausnahme vergleichbarer Arbeitnehmer aus berechtigten betrieblichen
Interessen
III. Richtige Abwägungsentscheidung





2. Kapitel: Wirksamkeit der betriebsbedingten Kündigung

A. Dringende betriebliche Gründe

Es bietet sich eine Vier-Schritt-Prüfung an:
I. Liegen inner- oder außerbetriebliche Gründe vor
II. Diese Gründe führen zu einer unternehmerischen Entscheidung
III. Die Umsetzung dieser Unternehmensentscheidungen für zum Wegfall des Arbeitsplatzes
IV. Der Wegfall des Arbeitsplatzes ist Anlass für die Kündigung

I. Inner- oder außerbetriebliche Gründe
Innerbetriebliche Gründe Außerbetriebliche Gründe
-Einführung neuer oder Änderung bestehender Fertigungsmethoden, z.B. Ersatz von Arbeit durch Maschinen
-Abbau von Hierarchieebenen (Lean management)
- Rationalisierung, Arbeitsverdichtung
-Kostensenkung
-Einführung von Gruppenarbeit
-Betriebsstilllegung, -einschränkung, -verlagerung
- Vergabe von Arbeiten, die zuvor selbst erledigt wurden, an Fremdfirmen (Outsourcing)
-Steigerung des Unternehmenswertes (Shareholder value) -Absatzschwierigkeiten
-Auftragsmangel
-Umsatzrückgang
-Mangel an Rohstoffen oder Vorprodukten
-Energiemangel
-Haushalts Einsparungen
-Wegfall von Drittmitteln
-Gewinnverfall
-Rentabilitätsverlust

Das Vorliegen dieser Gründe ist gerichtlich voll nachprüfbar.

Beispiel für hinreichende Substantiierung bei Kündigung wegen Auftragsrückgang - LAG Berlin:

Sie (die Arbeitgeberin) hat behauptet, dass ihr Auftragsbestand auf Null zurückgegangen sei. Sie habe keine neuen Projekte mehr akquirieren können. Als dem Kläger die Kündigung zugegangen sei, seien fünf bisher vorhandene Projekte abgearbeitet gewesen. Ein neuer Auftrag habe nicht mehr vorgelegen. Ein Nachfolgerauftrag sei nicht erkennbar gewesen. Sie habe sich entschlossen, die eigene Fertigung ganz einzustellen und ins Ausland zu verlagern. Sieben Projekte im Bereich der Eigenfertigung seien zum 8. November 2001 an eine fremde Firma nach Ungarn abgegeben worden. Die notwendigen Werkzeuge seien Anfang November 2001 ebenfalls nach Ungarn verbracht worden. Lediglich die Fertigung für die Firma M. sei in Berlin geblieben. Eine Anpassung des Personalbestandes sei notwendig geworden.

Die Prüfung von inner- und außerbetrieblichen Gründen dient zur Prüfung der Frage, ob überhaupt eine unternehmerische Entscheidung vorliegt

Behauptet der Arbeitgeber äußere Umstände (Umsatzrückgang), muss er darlegen, dass die Aufträge im behaupteten Umfang zurückgegangen sind und dass sich der Rückgang unmittelbar auf die Beschäftigungsmöglichkeit auswirkt.

Beim Vorliegen außerbetrieblicher Gründe liegt eine selbstbindende Unternehmerentscheidung vor. Die Rechtsprechung geht davon aus, dass der Arbeitnehmer keine eigene gestaltende Unternehmerentscheidung trifft, da er den damit verbundenen Arbeitsplatzwegfall nicht abwehren kann (zweifelhaft). Daher muss der Arbeitgeber im Prozess dezidiert darlegen, dass die geltend gemachten außerbetrieblichen Ursachen auch tatsächlich zu einem Wegfall von Arbeitsplätzen geführt haben. (Beispiel: Arbeitgeber beweist, dass die zurückgehenden Aufträge kausal zu einem Wegfall von 1000 Jahresmitarbeiterstunden geführt haben).

Beim Vorliegen innerbetrieblicher Gründe (gestaltende Unternehmerentscheidung) muss das Gericht prüfen, ob tatsächlich eine unternehmerische Entscheidung vorliegt. Außerdem muss diese zum Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung bereits tatsächlich vollzogen worden sein. Zumindest muss davon auszugehen sein, dass sie zum Kündigungstermin realisiert wird, weil sie bereits greifbare Formen angenommen hat.

Liegt als außerbetrieblicher Grund Auftragsmangel, Umsatzrückgang, Auftragsverlust oder Gewinneinbruch vor, so empfiehlt es sich für den Arbeitgeber auf den Umsatzrückgang/ Auftragsmangel mit einer geeigneten Organisationsentscheidung zu reagieren, deren Umsetzung dann zu einem geringen Bedarf an Arbeitskräften führt. Als Unternehmerentscheidung unterliegt eine solche Organisationsmaßnahme nur der Missbrauchskontrolle

II. Unternehmerische Entscheidung
z.B. Anpassung des Personalbestandes
Bloße Kontrollmöglichkeit des Gerichts auf:

• offensichtlicher Unsachlichkeit, Unverhältnismäßigkeit oder Willkürlichkeit
• Missbräuchlichkeit:
(+) wenn der Arbeitgeber einen Betriebsteil durch eine noch zu gründenden, finanziell, wirtschaftlich und organisatorisch in sein Unternehmen voll eingegliederte Organgesellschaft mit von dieser neu einzustellenden Mitarbeitern weiterbetreiben will.
(+) wenn die Kündigung gegen Gesetze, Kollektivverträge oder einzelvertragliche Bindungen verstößt.

III. Wegfall der Beschäftigungsmöglichkeit
Ausreichend: Arbeitskräfteüberhang
Es sind mehr Arbeitskräfte da, als für die vorhandene Arbeit benötigt wird.

Im Prozess darzulegen:
-welche unternehmerischen Maßnahmen wurden getroffen
-wie wurde die Maßnahme umgesetzt
Beispiele
-Vergabe an Fremdfirmen
-Verzicht auf bestimmte Aufträge
-Reorganisation
Das Arbeitsgericht muss vollumfänglich prüfen, ob durch die Umsetzung der Unternehmerentscheidung das Beschäftigungsbedürfnis hinsichtlich einzelner Arbeitnehmer entfallen ist.
Problem: Austauschkündigung
Darf der Arbeitgeber dieselbe Arbeitsmenge mit anderen (eigenen oder Leiharbeitern) erledigen?
• Unzulässige Kündigung:
wenn der Vertragstyp derselbe bleibt und nur der Mitarbeiter wechselt (Argument: die Unternehmerentscheidung führt nicht zur Verringerung der Arbeitsmenge).
• Zulässige Kündigung:
wenn der Vertragstyp gewechselt wird
(zum Beispiel freier Mitarbeiter statt Arbeitnehmer).
unbeachtlich: ob Arbeiten an bereits vorhandene Firmen vergeben werden oder an ehemalige Mitarbeiter, die dadurch zu freien Mitarbeitern geworden sind)
Problem: Leistungsverdichtung
Die gleiche Arbeit soll mit weniger Personal verrichtet werden.
• Kündigung grundsätzlich zulässig.
aber: die verbleibenden Arbeitnehmer dürfen nicht überfordert oder mit permanenten Überstunden belastet werden.
Anmerkung:
Der Entschluss zur Leistungsverdichtung stellt eine innerbetriebliche Ursache dar. Grundsituation: die vorhandene Arbeit genügt nicht, um alle Arbeitnehmer im arbeitsvertraglichen Umfang zu beschäftigen.
• Gerichtliche Überprüfung:
Kontrolle, ob die Arbeit mit der vorhandenen Organisation bewältigt werden kann.

IV. Unvermeidbarkeit der Kündigung
Ultima Ratio:
Das Unternehmenskonzept (bezüglich der Änderung des Personalbedarfs) darf nicht anders als durch Kündigung zu verwirklichen sein.
Vorrang:
-Abbau von Überstunden
-Abbau von Leiharbeitsverhältnissen
-Streckung der Arbeit bei erkennbar, absehbaren, vorübergehenden Arbeitsmangel
-herrschende Meinung: keine Pflicht zur Einführung von Kurzarbeit

B. Keine Weiterbeschäftigungsmöglichkeiten des zu kündigenden Arbeitnehmers

1. fehlende Beschäftigungsmöglichkeit, § 1 Abs. 2 S. 2, Ziff 1b.
Die Kündigung ist unwirksam, wenn der Arbeitnehmer im Betrieb oder im Unternehmen auf einem anderweitigen freien Arbeitsplatz weiterbeschäftigt werden kann.
Voraussetzungen:
a. kein anderer Arbeitsplatz
• im selben Betrieb
• in einem anderen Betrieb des Unternehmens
im Konzern: nur bei Konzernversetzungsklausel

b1. der Arbeitsplatz muss frei sein
ODER
b2. der Arbeitsplatz muss bis zum Ablauf der Kündigungsfrist mit Sicherheit frei werden +
dem Arbeitgeber muss die Überbrückung der Kündigungsfrist zumutbar sein

c. bei Situation: im Betrieb gibt es einen freien Arbeitsplatz:
Der freier Arbeitsplatz muss vergleichbar sein
(kein Anspruch auf Beförderung)

Anmerkung: § 1 Abs. 2, S. 2 führt als weiteres Tatbestandsmerkmal an, dass der Betriebsrat der Kündigung aus dem genannten Grund schriftlich widersprochen hat.
Darauf kommt es aber nicht an. Ein freier Arbeitsplatz im Unternehmen lässt die Kündigung auch dann unwirksam werden, wenn im Betrieb ein Betriebsrat nicht besteht oder ein bestehender Betriebsrat insoweit untätig geblieben ist oder der Widerspruch des Betriebsrats unwirksam war.

2. keine Versetzung nach Umschulung, § 1 Abs. 2 S. 3, 1. Alternative
Der Arbeitnehmer kann auch nach einer Umschulung oder Fortbildungsmaßnahme nicht weiter beschäftigt werden.
-die Maßnahmen müssen zumutbar sein (Kosten/Dauer der Betriebszugehörigkeit/Umschulungsfähigkeit)
-der Arbeitnehmer muss damit einverstanden sein

3. keine Weiterbeschäftigung zu geänderten Arbeitsbedingungen, § 1 Abs. 2 S. 3, 2. Alternative
-Weiterbeschäftigung zu anderen Arbeitsbedingungen muss möglich sein
-der Arbeitnehmer muss damit einverstanden sein
Beispiel: geringwertiger Arbeitsplatz/Teilzeit/Kürzung übertariflicher Zulagen
-nicht: Versetzung auf einen höherwertigen Arbeitsplatz

C. Sozialauswahl

Hier empfiehlt sich eine Drei-Schritt-Prüfung:
I. Einzubeziehender Personenkreis: vergleichbare Arbeitnehmer
II. Herausnahme vergleichbarer Arbeitnehmer aus berechtigten betrieblichen Interessen
III. Richtige Abwägungsentscheidung

I. Einzubeziehender Personenkreis: vergleichbare Arbeitnehmer
Die in die Sozialauswahl einzubeziehenden Arbeitnehmer müssen in mehrerer Hinsicht miteinander vergleichbar sein:

1. Räumliche Vergleichbarkeit
vergleichbar: Arbeitnehmer im selben Betrieb
-bilden zwei Unternehmen einen Betrieb:
alle Arbeitnehmer dieses Betriebs sind vergleichbar (unabhängig, in welchem Unternehmen sie beschäftigt sind)
-nicht: andere Betriebe des Unternehmens oder Konzerns

2. Zeitliche Vergleichbarkeit:
vergleichbar: alle Arbeitnehmer die mindestens sechs Monate beschäftigt gewesen sind

3. Horizontale Vergleichbarkeit
vergleichbar: alle Arbeitnehmer, denen (kraft Direktionsrecht des Arbeitgebers) dieselbe Arbeit zugewiesen werden kann (Vergleichbarkeit = Austauschbarkeit).
(+)
• wenn Arbeitsplätze identisch
• wenn Arbeitnehmer aufgrund seiner bisherigen Aufgabe im Betrieb und angesichts seiner beruflichen Qualifikation in der Lage ist, die andersartige aber gleichwertige Arbeit eines Kollegen zu verrichteten.

• Indizwirkung:
- tarifliche Eingruppierung (bei einfacher Tätigkeit)
- Ausbildung
- berufliche Erfahrung
- betriebliche Spezialisierung

• unerheblich: übliche Routinevorsprünge, wenn:
Die Einarbeitungszeit nicht länger ist, als die tarifliche oder betrieblich übliche Probezeit.
• Grenze des Auswahlbereichs: Arbeitsvertrag
-bei enger Festlegung des Arbeitsbereichs: enger Auswahlbereich
-bei weitem Direktionsrecht: weiter Auswahlbereich

4. Persönliche Vergleichbarkeit
• Nicht einzubeziehen:
- Arbeitnehmer mit Sonderkündigungsschutz
- Arbeitnehmer mit befristetem Arbeitsvertrag;
Ausnahme: Ihnen kann trotzdem gekündigt werden, § 15 Abs. 3 TzBfg
- Arbeitnehmer, deren Kündigung von der Zustimmung einer Behörde abhängig ist, wenn die behördliche Zustimmung fehlt

• einzubeziehen:
Teilzeitkräfte und Vollzeitkräfte, sofern der Arbeitnehmer nicht die unternehmerische Entscheidung getroffen hat, mit Vollzeitkräften zu arbeiten

4. Vertikale Vergleichbarkeit
vergleichbar: alle Arbeitnehmer auf derselben hierarchischen Ebene
(Beispiel: Technische Zeichner führen nur Hilfstätigkeiten für und auf Anweisung der Ingenieure aus – keine Vergleichbarkeit)
-auch Arbeitnehmer auf unterer Ebene müssen nicht in die Sozialauswahl einbezogen werden.

II. Herausnahme an sich vergleichbarer Arbeitnehmer aus der Sozialauswahl, wenn

Alternativen:

1. deren Weiterbeschäftigung, insbesondere wegen ihrer Kenntnisse, Fähigkeiten und Leistungen, im berechtigten betrieblichen Interesse liegt, § 1 Abs. 3, S.2
 berechtigtes betriebliches Interesse:
(+) wenn ist für den Betrieb vorteilhafter ist, einen Arbeitnehmer unabhängig vom Ergebnis der Sozialauswahl weiterzubeschäftigen.
• es muss ein nicht unerheblicher Vorteil sein
Beispiele:
- Mitarbeiter mit Schlüsselfunktion
- Mitarbeiter vielseitig einsetzbar
- Mitarbeiter hat besonders gute Verbindungen zu Kunden oder Lieferanten
- Mitarbeiter ist für künftige Führungsaufgaben ein geplant
- Mitarbeiter hat Spezialkenntnisse
- erhebliche Leistungsunterschiede
- erhebliche Unterschiede in der körperlichen oder gesundheitlichen Vereinigung
Will sich der Arbeitgeber auf eine objektive Leistungsträgereigenschaft des herauszunehmenden Arbeitnehmers berufen, muss er ganz konkret darlegen, welche Kenntnisse und Fähigkeiten dieser Arbeitnehmer besitzt, über die die anderen nicht verfügen. Ferner müssen sich aus den dargelegten Kenntnissen und Fähigkeiten eindeutig ergeben, dass der herausgenommene Arbeitnehmer wesentlich leistungsstärker ist, als die anderen. Hinzu kommt, zu verdeutlichen, dass es im betrieblichen Interesse dringend geboten ist, dass dem Betrieb die Fähigkeiten des sozial schwächeren Arbeitnehmers erhalten bleiben. Die Formulierung: „C gehe „weitaus selbstverständlicher“ mit Computern um“, genügt offensichtlich nicht.

2. deren Weiterbeschäftigung zur Erhaltung einer ausgewogenen Personalstruktur im Unternehmen im berechtigten betrieblichen Interesse liegt.
-insbesondere: ausgeglichene Altersstruktur
-Ausbildung und Qualifikation von Arbeitnehmern
-zulässig: gruppenbezogene soziale Auswahl:
alle Mitarbeiter werden in Altersgruppen eingeteilt. Dann werden aus jeder Gruppe gleich wieder Arbeitnehmer entlassen.

III. Richtige Sozialauswahl

1. berücksichtigungsfähige Kriterien:
a. Pflichtkriterien:
• Dauer der Betriebszugehörigkeit
ununterbrochener rechtlicher Bestand entscheidend
• Lebensalter
Chancen auf dem Arbeitsmarkt
• Unterhaltspflichten
Unterhalt setzt Bedürftigkeit voraus.
(-) bei mitverdienenden Ehegatten/Kindern
-besondere Belastung: Alleinerziehende, Pfleger eines kranken Familienangehörigen
• Schwerbehinderung

b. Im Einzelfall:
• unbillige Härte für Arbeitnehmer
Faktoren müssen im unmittelbaren Zusammenhang mit den vier Hauptkriterien stehen
• evidente betriebliche Gegebenheiten
zum Beispiel: verschuldeter Betriebsunfall

2. Richtige Auswahlentscheidung
- alle Pflichtkriterien sind gleichwertig
- alle Kriterien sind ausreichend zu berücksichtigen
- Beurteilungsspielraum für Arbeitgeber
- Sonderfall: Richtlinien der Sozialauswahl (z.B. Punktesystem)
• stets muss abschließender Einzelfallprüfung folgen
• gerichtliche Überprüfung auf grobe Fahrlässigkeit

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